Santiago, quince de julio de dos mil ocho.
VISTO:
En estos autos rol Nº 8220, del Juzgado Civil de Vallenar, juicio ordinario, caratulado Chávez Madina, María Magdalena con CorpBanca y Juan Olivares Casanga , doña María Magdalena Chávez Madina deduce demanda en juicio ordinario en contra de Corpbanca y en contra de su cónyuge don Juan Ramón Olivares Casanga.
Sostiene que su cónyuge demandado suscribió con Corpbanca un pagaré programa CORFO, correspondiente a la reprogramación de créditos de la Pequeña y Mediana Empresa (PYME) con fecha 6 de febrero de 2002 por la suma equivalente en moneda nacional de 1.289,82 unidades de fomento más intereses a tasa de 9,3% anual que se obligó a pagar en 60 cuotas mensuales iguales y sucesivas de 21.497 unidades de fomento en moneda nacional a la fecha delpago con vencimientos los días 15 de cada mes, debiendo pagarse la primera cuota el 15 de marzo de 2003 y la última el 15 de marzo de 2008.
Señala que este crédito representado en el pagaré suscrito por su cónyuge, cuyo cobro se persigue en los autos ejecutivos Rol Nº 7.379 del mismo Tribunal, caratulado Corpbanca con Juan Olivares Casanga , es y constituye obligación distinta a otra anterior concedida al mismo deudor garantizado con la hipoteca de 27 de mayo de 1998, que se hace valer en el juicio ejecutivo citado con eminente riesgo de remate.
Expresa que el citado banco ante el no pago y consecuente deuda de 1519 UF al 15 de abril de 2003, haciendo uso de la cláusula de aceleración contenida en el pagaré demandó a su cónyuge y a ella misma en su calidad de garante hipotecaria, fundado en que para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas Juan Olivares y la demandante, constituyeron hipoteca de primer grado y prohibición de gravar y enajenar sobre el inmueble de la sociedad conyugal ubicado en Vallenar, calle Valdivia Nº 631.
Indica que la hipoteca y prohibiciones constan de la escritura pública de 27 de mayo de 1998, inscribiéndose en los registros pertinentes de ese mismo año.
Añade que como consecuencia de ese cobro se embargó la propiedad hipotecada y que en dicho procedimiento ejecutivo la Corte de Apelaciones de Copiapó revocó la decisión de primer grado y acogió una excepción opuesta por su parte, por lo que se le absolvió de la ejecución deducida en su contra.
Agrega que en el mencionado juicio ejecutivo se fijó fecha para el remate para el 14 de octubre de 2004 y que el 7 de octubre del mismo año pactó separación total de bienes, liquidó la sociedad conyugal habida con su cónyuge y se adjudicó el inmueble materia de la hipoteca, encontrándose en trámite la inscripción del dominio y el pacto de separación de bienes.
Expresa que está para remate la propiedad que fuere de dominio de la sociedad conyugal y que se adjudicó con riesgo de perder su dominio.
Expone que la hipoteca y prohibición contenida en el contrato de 27 de mayo de 1998 se encuentra extinguida o es nula de nulidad relativa.
Al respecto transcribe el artículo 1649 del Código y señala que el nuevo crédito que ot orgó Corpbanca a don Juan Olivares y que se persigue en el mencionado juicio ejecutivo ante el mismo tribunal, materializado en el pagaré en que se funda la ejecución destinado a otorgar un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación primitiva, si así se considerare, no constituyó novación y al no concurrir la demandante con su firma o aceptación a tal reprogramación, la hipoteca constituida, aún cuando es relativamente nula debe tenerse por extinguida por falta de aceptación de su parte.
En seguida, señala que la autorización otorgada por la mujer de acuerdo con lo que prescribe el artículo 1749 del Código Civil, debe ser específica, esto es, que no quepa duda sobre cual acto se trata, no pudiendo otorgarse autorizaciones en forma genérica y en el caso de fianzas, codeudas solidarias y avales, se debe establecer un límite por el cual se otorga la garantía. Es así que la escritura pública de hipoteca suscrita por su parte carece de ese requisito pues no es específica respecto de los montos y plazos involucrados; sEn seguida, señala que la autorización otorgada por la mujer de acuerdo con lo que prescribe el artículo 1749 del Código Civil, debe ser específica, esto es, que no quepa duda sobre cual acto se trata, no pudiendo otorgarse autorizaciones en forma genérica y en el caso de fianzas, codeudas solidarias y avales, se debe establecer un límite por el cual se otorga la garantía. Es así que la escritura pública de hipoteca suscrita por su parte carece de ese requisito pues no es específica respecto de los montos y plazos involucrados; sólo se señala el bien pero no respecto de lo garantizado.
Asevera que una garantía general como la constituida no reúne los caracteres de especificidad que establece el legislador, por la que es nula de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1759 del Código Civil y como la hipoteca no cumplió con lo dispuesto en el artículo 1749 del Código Sustantivo adolece de nulidad relativa.
Solicita, en consecuencia, que se declare: 1.- Extinguida la hipoteca y prohibición formalizada en el contrato de 27 de mayo de la declaración que corresponda ordenar la cancelación de las inscripciones de las hipotecas y prohibiciones y la del embargo, con costas. 2.- En subsidio se declare la nulidad relativa del contrato mencionado 3.- Que como consecuencia de la declaración que corresponda a lo precedentemente solicitado, ordenar la cancelación de las inscripciones citadas en el Nº 1 y la de embargo de fojas 2979 Nº 1027 del Registro de prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces de Vallenar del año 2003, con costas.
Contestando la demanda el banco solicita el rechazo de la misma en todas sus partes y expone que el artículo 1649 del Código de Bello, no resulta aplicable al caso de autos toda vez que la demandante, si bien concurrió a celebrar el contrato de hipoteca y prohibici f3n, conjuntamente con su cónyuge adoptando ambos la calidad de constituyentes, el bien raíz formaba parte del haber absoluto de la sociedad conyugal en los términos que prevé el artículo 1725 Nº 5 del Código Civil, por lo que al ser el marido el jefe y administrador de los bienes que componen la sociedad conyugal éste es reputado dueño de los bienes sociales respecto de las relaciones comerciales o crediticias que tenga con terceros, en los términos del artículo 1750 del Código Civil, de tal manera que la hipoteca sobre el bien raíz se entiende subsistente, al tratarse de un bien del deudor y sin perjuicio de que las partes convinieron una cláusula de garantía general.
Añade que lo previsto en el artículo 1649 del Código Civil se aplica sólo al caso de terceros que asuman la calidad de fiadores o caucionan una obligación especíAñade que lo previsto en el artículo 1649 del Código Civil se aplica sólo al caso de terceros que asuman la calidad de fiadores o caucionan una obligación específica o determinada del deudor con prendas o hipotecas y que el pacto de separación de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal resultan inoponibles para Corpbanca, lo cual se desprende del artículo 1723 inciso segundo del Código Civil, en relación con el artículo 1766 del mismo estatuto jurídico, por cuanto los derechos del banco en relación al bien raíz no resultan perjudicados por la separación de bienes ni la liquidación de la sociedad conyugal, puesto que éstos permanecen subsistentes, además el pacto se celebró con posterioridad a la celebración del contrato ni tampoco concurrió el banco a su aprobación.
A continuación, alega la improcedencia de la acción de nulidad relativa del contrato de hipoteca y prohibiciones, por cuanto del tenor del artículo 1749 del Código Civil, se desprende que el legislador lo que quiso fue proteger el patrimonio de la mujer casada en sociedad conyugal, por lo que exigió al marido que para transferir o gravar voluntariamente un bien social sea con prenda, hipoteca, usufructo o cualquier otro derecho real limitativo del derecho de dominio requiere la autorización de la mujer. Del inciso séptimo del precepto recién citado se desprende que la autorización debe reunir dos requisitos: que sea expresa y específica, esto es, debe ser manifestadas en términos formales, explícitos o directos su voluntad de enajenar o gravar y debe ser también particular, determinada, precisa, concreta.
Agrega que la especificidad exigida por ellegislador se refiere a los bienes sobre los cuales puede prestar su autorización, según la naturaleza del bien, la mujer solo puede autorizar la enajenación o gravamen de bienes sociales ciertos y determinados y respecto de cada acto o contrato en particular.
Explica que en el caso de autos la hipoteca y prohibición recayó sobre un bien cierto y determinado cumpliéndose con el requisito de especificidad.
Expone que a la actora le está vedado ejercer la acción de nulidad pues su actitud importa ir en contra de sus actos, por cuanto ambos constituyentes se obligaron a garantizar con hipoteca las obligaciones del marido de la demandante para con el banco, sean presentes o futuras. La demandante en té Expone que a la actora le está vedado ejercer la acción de nulidad pues su actitud importa ir en contra de sus actos, por cuanto ambos constituyentes se obligaron a garantizar con hipoteca las obligaciones del marido de la demandante para con el banco, sean presentes o futuras. La demandante en términos formales, explícitos y directos señaló que otorgaba el consentimiento requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil , autorizando expresamente a su cónyuge, por lo que manifestó su voluntad en forma específica y expresa al banco.
Añade que seis años después interpone una demanda de extinción o nulidad del contrato, previa separación de bienes que resulta inoponible al banco, alegando que la autorización dada por ella no cumplía con el requisito de especificidad exigido por el legislador.
Alega que lo anterior importa una actitud contradictoria y que en todo caso de estimarse que la demandante no otorgó la autorización en forma específica estaría inhabilitada para demandar la nulidad del contrato por aplicación del artículo 1683 del Código Civil, causal que la doctrina hace extensiva a la nulidad relativa.
Por sentencia de veinte de diciembre de dos mil cinco, que se lee a fojas 191, la juez titular del mencionado Tribunal acogió la demanda y declaró la nulidad relativa del contrato de 27 de mayo de 1998, en lo que respecta a la cláusula tercera donde comparece la demandante constituyendo hipoteca a favor de Corpbanca.
El demandado dedujo recurso de casación en la forma y de apelación en contra del referido fallo y la Corte de Apelaciones de Copiapó por sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil seis, acogió el recurso de nulidad de forma y dictó sentencia de reemplazo por la cual rechazó la demanda en todas sus partes, sin costas.
En contra de esta última decisión la demandante deduce recurso de casación en e l fondo.
Se ordenó traer los autos en relación:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurrente esgrime que la sentencia impugnada ha sido pronunciada con infracción a disposiciones legales, según pasa a explicar:
a) En cuanto a la acción de extinción de la hipoteca se ha infringido el artículo 1649 del Código Civil, la que se manifiesta en el considerando 5º de la sentencia impugnada que señala: Que la recién citada norma transcrita en el fundamento quinto de la sentencia de primer grado y que se ha reproducido, 1645 del Código Civil, es aplicable únicamente a los casos en que terceros constituyen hipoteca para garantizar obligaciones ajenas, cuyo no es el caso, de manera que no es posible declarar extinguida tal garantía. No puede sostenerse que la demandante revista el carácter de tercero, por cuanto al momento de celebrarse el contrato de hipoteca, se encontraba casada con el deudor bajo el régimen de sociedad conyugal, y autorizó y consintió expresamente en el mismo
Se infringe dicho precepto, señala, cuando se señala que dicha disposición no es aplicable a la demandante, pues sólo lo sería en los casos en que terceros constituyen hipoteca para garantizar obligaciones ajenas, pues con dicha afirmación, desconoce que la sociedad conyugal es una persona distinta de las personas naturales que la forman, por lo que la demandante, comunera de esta sociedad es codueña del bien entregado en garantía, con derechos que deben ser respetados de modo que si no se accedió expresamente a la ampliación del plazo de la obligación materializado en el pagaré que se ejecuta en los autos Rol Nº 7377 del Segundo Juzgado de Letras de Vallenar, terminó su responsabilidad como garante hipotecaria y la hipoteca, que en un momento concurrió a constituir sobre el bien social, se extinguió.
Se vulnera, dice, el inciso séptimo del artículo 1749 del Código Civil que establece que no puede el marido hacer subsistir por sí solo una garantía general hipotecaria respecto de un bien social cuando ocurre la ampliación del plazo de la obligación, sin que la mujer codueña del bien social autorice expresamente la ampliación del plazo de la deuda, justamente porque dichas atribuciones del marido están limitadas por dicho precepto.
II.-Respecto de la acción de nulidad relativa del contrato de hipoteca estima transgredidos el inciso séptimo del artículo 1749 del Código Civil en relación con el inciso segundo del artículo 1754 del mismo cuerpo legal, infracción que se manifiesta en lo señalado en el considerando octavo de la sentencia que expresa: habiéndose pormenorizado en la cláusula primera del referido contrato cuál era el bien raíz sobre el cual se constituía la hipoteca, por su ubicación, deslindes, dimensiones y enrolamiento para los efectos del pago del impuesto territorial, no puede sino concluirse que tal convención y la autorización de la mujer, cumplió con la exigencia del artículo 1749 inciso séptimo del Código Civil, en cuanto a que dicha autorización debe ser específica y en relación con el inmueble que se hipoteca, no pudiendo aceptarse que además deba especificarse la deuda a la cual accede la hipoteca, porque ello importaría terminar con las cláusulas generales hipotecarias y se desconocería la posibilidad de garantizar con ella obligaciones futuras, contrariando la norma del inciso final del artículo 2413 del Código Civil, que establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda, todo lo cual impide aceptar la demanda subsidiaria interpuesta, al no adolecer de nulidad relativa el contrato en comento.
Señala que con esa interpretación restringida del vocablo específico a que se refiere el artículo 1749 inciso séptimo se desvirtúa la letra y espíritu de la ley, toda vez que se desconoce que para que una autorización sea específica no basta con que se individualice el bien sobre el cual recae la autorización, sino que debe precisarse los actos que podrán ejecutarse respecto del mismo bien, es decir, la autorización otorgada por la mujer sólo será específica cuando se refiere a uno a más actos determinados sobre un bien determinado.
Indica que la interpretación de la Corte hubiese sido aceptable si el contrato de hipoteca y la prórroga del plazo de la obligación del deudor Olivares materializada en el pagaré que se cobra en autos, hubiesen sido anteriores a la modificación de la Ley 18.802.
Se infringe también el artículo 1757 del Código Civil, al desconocer que la hipoteca constituida por las partes, lo fue sin cumplir con los requisitos señalados en el artículo 1749 inciso 7 del Código Civil, en relación al artículo 1754 ambos del Código Civil, al prescindir de la sanción de nulidad relativa que en dicha norma se establece para los actos ejecutados sin cumplir los requisitos de los artículos 1749 y 1754, no obstante darse las condiciones para ello.
SEGUNDO: Que la sentencia impugnada estableció los siguientes hechos de relevancia jurídica:
a) por escritura pública de fecha 27 de mayo de 1998, suscrita ante el Notario Público de Vallenar, don Hernán Zúñiga Acevedo el matrimonio formado por don Juan Ramón Olivares Casanga y doña María Magdalena Chávez Madina, constituyeron a favor de Corpbanca hipoteca de primer grado y prohibición voluntaria de gravar y/o enajenar, sobre el inmueble ubicado en esa ciudad, calle Valdivia Nº 631, del cual son dueños y que adquirieron por compraventa efectuada a la sucesión hereditaria de don Emigdio Efraín Chávez Ocano de la cual también formaba parte doña María Magdalena Chávez Madina-, para garantizar, con el carácter de garantía general, el cumplimiento de todas las obligaciones presentes y futuras, directas o indirectas, que tenga contraídas o que pueda llegar a contraer en el futuro, el propio constituyente y deudor don Juan Ramón Olivares Casanga, ya sea como deudor principal, como fiador o codeudor solidario o a cualquier otro título.
b) en la cláusula décima tercera, doña María Magdalena Chávez Madina declara que otorga el consentimiento requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, autorizando expresamente a su cónyuge don Juan Ramón Olivares Casanga, para constituir conjuntamente con ella-, la hipoteca y prohibiciones de que da cuenta el instrumento; que ambos consienten expresamente en la constitución de la hipoteca y prohibiciones para los efectos de lo dispuesto en los artículos 141 y siguientes del Código Civil, y que don Juan Ramón Olivares Casanga, autoriza y representa a su cónyuge compareciente, en la constitución de la garantía general hipotecaria y prohibiciones a favor de Corpbanca, habiéndose inscrito debidamente la hipoteca en el Registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces de Vallenar.
c) a la época de la celebración del contrato de hipoteca, don Juan Ramón Olivares Casanga y doña María Magdalena Chávez Madina se encontraban casados bajo el régimen de sociedad conyugal, pactándose entre ellos recién con fecha 7 de octubre de 2004, separación total de bienes, oportunidad en la que liquidaron la sociedad conyugal.
d) del Rol Nº l Nº 7.379, seguida ante el mismo tribunal, caratulada Corpbanca con Juan Ramón Olivares Casanga y otro, juicio ejecutivo y de los documentos exhibidos en la audiencia de fojas 179 y cuyas fotocopias se agregan de fojas 159 a 178, aparece que don Juan Ramón Olivares Casanga, suscribió con fecha 6 de febrero de 2002, un pagaré del programa Corfo (en UF), reprogramación de créditos de pequeña y mediana empresa, por la cantidad de UF 1.289,82, pagadera en 60 cuotas mensuales, habiéndose autorizado su firma ante el Notario Público de Vallenar, don Ricardo Olivares Pizarro.
TERCERO: Que la sentencia censurada, en base a los hechos establecidos y aplicando el derecho concluyó: que el artículo 1649 del Código Civil, es aplicable únicamente a los casos en que terceros constituyen hipoteca para garantizar obligaciones ajenas cuyo no es el caso, de manera que no es posible declarar extinguida tal garantía.
Que no puede sostenerse que la demandante revista el carácter de tercero, por cuanto al momento de celebrarse el contrato de hipoteca, se encontraba casada con el deudor bajo el régimen de sociedad conyugal, y autorizó y consintió expresamente en el mismo, no pudiendo olvidarse que el haber de aquélla se compone, entre otros, del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere según el artículo 1725 Nº 3 del Código Civil-, de modo que el crédito obtenido por el marido ingresó al haber de la sociedad conyugal, de la cual formaba parte la demandante. Por ello es que el pacto de separación de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal, efectuada con posterioridad al contrato de hipoteca y al crédito concedido al marido, resultan inoponibles a Corpbanca, más aún cuando ni siquiera a la fecha de la demanda se había subinscrito la escritura pública al margen de la respectiva inscripción matrimonial, conforme a lo previsto en el artículo 1723 inciso segundo del Código Civil.
Se señala tambi én en la sentencia, que la garantía general hipotecaria no ha sido desconocida por la demandante y ella hace que -lo dice expresamente la convención-, no sólo garantice los créditos existentes al tiempo de su otorgamiento, sino también los futuros que tengan por causa operaciones nuevas o sean renovaciones de las anteriores, habiendo los dueños del inmueble accedido en forma expresa a garantizar al acreedor los valores que se le adeuden actualmente o en el futuro (Gaceta Jurídica Nº 174, Diciembre de 1994, página 39 y siguientes).
En relación a la acción subsidiaria de nulidad relativa, ésta expresa que el artículo 1749 inciso tercero del Código Civil, prescribe que el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta, agregando el inciso séptimo, que la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Que la demandante no sólo compareció en la escritura pública autorizando a su marido para celebrar el contrato de hipoteca, sino que además prestó expresamente su consentimiento, requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, tal como se indicó en el fundamento primero que antecede, y habiéndose pormenorizado en la cláusula primera del referido contrato cuál era el bien raíz sobre el cual se constituía la hipoteca, por su ubicación, deslindes, dimensiones y enrolamiento para los efectos del pago del impuesto territorial, no puede sino concluirse que tal convenciQue la demandante no sólo compareció en la escritura pública autorizando a su marido para celebrar el contrato de hipoteca, sino que además prestó expresamente su consentimiento, requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, tal como se indicó en el fundamento primero que antecede, y habiéndose pormenorizado en la cláusula primera del referido contrato cuál era el bien raíz sobre el cual se constituía la hipoteca, por su ubicación, deslindes, dimensiones y enrolamiento para los efectos del pago del impuesto territorial, no puede sino concluirse que tal convención y la autorización de la mujer, cumplió con la exigencia del artículo 1749 inciso séptimo del Código Civil, en cuanto a que dicha autorización debe ser específica y en relación con el inmueble que se hipoteca, no pudiendo aceptarse que además deba especificarse la deuda a la cual accede la hipoteca, porque ello importaría terminar con las cláusulas generales hipotecarias y se desconocería la posibilidad de garantizar con ella obligaciones futuras, contrariando la norma del inciso final del artículo 2413 del Código Civil, que establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que a cceda, todo lo cual impide aceptar la demanda subsidiaria interpuesta, al no adolecer de nulidad relativa el contrato en comento.
CUARTO: Que en relación al primer capítulo de impugnación, de lo expuesto por el recurrente aparece que el fundamento que éste ha tenido para impugnar por la vía de la nulidad la decisión de los jueces de fondo, lo construye sobre la base de que al otorgar Corpbanca al demandado Olivares, un nuevo crédito de reprogramación por la suma de 1289 UF el 6 de febrero de 2002, se habría configurado lo previsto en el artículo 1649 del Código Civil, de tal manera que al no haber accedido la actora expresamente a dicho crédito haciendo subsistir la hipoteca constituida, se habría producido la extinción de la misma, cuestión que no habría sido considerada por los sentenciadores incurriendo en los errores de derecho denunciados.
QUINTO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1649 del Código Civil, la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.
El fundamento de este precepto radica en que la ampliación del plazo estipulado para el cumplimiento de la obligación, no afecta la esencia de ésta, esto es, no importa una substitución o transformación de la obligación misma, sino una simple facilidad otorgada al deudor para su ejecución. Si bien es cierto que por lo antes dicho no puede constituir novación, la mera ampliación del plazo importará en el hecho una agravación de la responsabilidad de los fiadores y una prolongación de la garantía que las prendas e hipotecas suministran.
SEXTO: Que, no obstante todo lo dicho, en el caso de las hipotecas constituidas con cláusulas de garantía general, cuyo es el caso, la razón de ser del precepto analizado precedentemente no resulta aplicable.
En efecto, cuando se constituye una hipoteca de esta clase se está exteriorizando una voluntad en el sentido de tolerar el gravamen sobre el bien raíz de propiedad del constituyente, no solo respecto de una obligación presente y específica, propia o ajena, según se indique, sino también dea quellas otras obligaciones, también propias o ajenas, que eventualmente se contraigan en el futuro.
De este modo, carece de relevancia que la constituyente de la hipoteca acceda o no a la ampliación del plazo de alguna obligación- en este caso a la suscripción del pagaré de reprogramación de crédito de la pequeña y mediana empresa-, pues al otorgar la hipoteca con cláusula de garantía general consintió en que ésta se extendiera no sólo a esa obligación sino también a otras posteriores o futuras.
SEPTIMO: Que así las cosas, al decidir los sentenciadores de la instancia que la hipoteca se encuentra vigente, no incurrieron en los errores de derecho que se les atribuye en el recurso, de manera tal que éste capítulo de casación será desestimado.
OCTAVO: Que enseguida y en lo que hace al segundo grupo de normas que el actor estima infringidos, sustenta la nulidad de fondo en que al celebrarse el contrato de hipoteca y prohibición aludido precedentemente, no se habría dado cumplimiento al artículo 1749 del Código Civil inciso 7º, en el sentido de que la autorización por ella dada para la constitución de la hipoteca sobre el bien raíz conyugal no fue específica o determinada, vulnerándose una formalidad de protección para la mujer casada en dicho régimen, de modo que por aplicación del artículo 1757 del Código Civil , el contrato adolecería de un vicio de nulidad relativa, debiendo cancelarse las inscripciones conservatorias de hipoteca y prohibición constituidas sobre el bien raíz.
NOVENO: Que la Ley Nº 10.271, de 1952, otorgó a la mujer mayores prerrogativas en la administración de la sociedad conyugal, lo cual se acentúa con la dictación de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, que tuvo como principal objetivo, precisamente, mejorar la situación jurídica de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, reconociéndole plena capacidad civil, para lo cual abolió la potestad marital y las consecuencias que de ella emanaban. Es así como la Ley 18.802 modificó, entre otros, los artículos 434, 1447, 1470 Nº 1, 1749 del Código Civil haciendo desaparecer la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. A su turno, la Ley Nº 19.335, de 1994, introdujo el régimen de participaci 'f3n en los gananciales y los llamados bienes familiares.
A esta altura de la evolución analizada, existe una especie de coadministración en el régimen de sociedad conyugal, ya que la mujer interviene obligadamente en la gestión de los negocios sociales de mayor significación, como se observará más adelante. Resulta, por lo mismo más aparente o ilusorio si se quiere, lo previsto en el artículo 1752 del Código Civil, cuando dice que "la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145". Lo cierto es que ninguna de las disposiciones actuales que facultan a la mujer para intervenir activamente en la administración de la sociedad conyugal podrían justificarse si la mujer efectivamente no tuviere derecho alguno sobre los bienes sociales
La administración ordinaria de la sociedad conyugal corresponde de pleno derecho al marido capaz, estableciéndole el legislador limitaciones como administrador de los bienes sociales. En efecto el marido administra libremente los bienes sociales, sujeto a las restricciones impuestas por la Ley.
Las modificaciones introducidas a los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, vinieron a zanjar un problema doctrinario respecto de la autorización que debía otorgar la mujer, por el hecho de que antes de la modificación el artículo 1749 del Código Civil sólo hablaba de autorización, sin especificar si ésta debía ser especial o general.
Es así que el citado precepto, trata de la administración de los bienes sociales y de las limitaciones sobre la administración al decir ..sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que hayan contraído por las capitulaciones matrimoniales .
Estas limitaciones han ido aumentando, observándose una tendencia clara de la legislación en este sentido. En efecto, desde la dictación del Código Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley 10.271 del año 1952 , la ley no imponía limitaciones al marido en cuanto a la administración de los bienes sociales, pues los administra como propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo con el objeto de proteger a la mujer y a sus herederos, se entendía que el marido respondía a la mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave, esta limitación fue creación de la doctrina y jurisprudencia.
Desde la entrada en vigencia de la ley N º 10.271 hasta que empezó a regir la Ley Nº 18.802, se introducen una serie de limitaciones a la administración del marido, que se añadieron al artículo 1749 del mencionado código y consistieron en que el marido no puede enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer, no puede gravar los bienes sociales sin autorización de la mujer, y no puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos o más de ocho años si son rústicos, sin autorización de la mujer.
Desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, en lo que interesa al presente recurso, no puede el marido gravar ni enajenar ni prometer gravar o enajenar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, se zanjó de esta manera otra larga controversia sobre la facultad del marido para prometer gravar o enajenar bienes raíces y luego, como consecuencia de la ejecución forzada del contrato de promesa, realizar una enajenación forzosa.
Los actos antes mencionados deben ser autorizados por la mujer, autorización que constituye una forma de protección a favor de la mujer, prescribiendo el mismo artículo 1749 en su inciso 7º, qué requisitos debe reunir esta autorización.
Señala el mencionado precepto la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo
DECIMO: Que conforme lo señalado precedentemente, la autorización de la mujer debe reunir los siguientes requisitos: a) debe ser específica y no genérica. Esto implica que ella debe referirse a cada uno de los actos que ejecuta el marido, debiendo individualizarse el acto y todos sus elementos y b) debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el acto que se quiere ejecutar debe celebrarse con esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
UNDECIMO: Que corresponde determinar si la autorización que la demandante otorgó en la escritura pública de Hipoteca General y prohibiciones, Olivares Casanga, Juan Ramón y otra cumple con el requisito de la especificidad o por el contrario adolece de dicha exigencia y por ende el contrato es nulo de nulidad relativa.
DUODECIMO: Que para resolver sobre si la sentencia atacada incurrió en error de derecho, al concluir que la autorización dada por la demandante en la escritura pública de hipoteca cumple con los requisitos que al efecto impone el tantas veces mencionado artículo 1749 del Código de Bello, corresponde determinar qué significa que la autorización sea específica. Al efecto, ilustrativo resulta la opinión de don Fernando Rozas Vial, quien trabajó en la Primera Comisión Legislativa de la Junta de Gobierno e intervino en las sesiones de las Comisiones Conjuntas de las reformas introducidas por la Ley 18.802 al Código Civil: Respecto de la enajenación, arrendamiento, cesión de la tenencia, disposición a título gratuito de bienes sociales o enajenación de derechos hereditarios de la mujer, creemos que es específica la autorización cuando se indica determinadamente el bien a que ésta se refiere. Lo mismo nos parece cuando se trata de dar en hipoteca un inmueble social, sea por obligaciones propias del marido o de la mujer, sea por obligaciones de un tercero que se determina.
De la expresión específica no puede desprenderse que la Ley 18.802 pretendió terminar con las cláusulas de garantía general, a pesar de lo discutible que, en doctrina nos parecen, pero que concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular.
Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta donde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esa autorización sería genérica, no específica, y no cumpliría con lo que dispone el artículo 1749 al respecto.
Por el contrario, una autorización en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor a favor de quien se dará, nos parece específica aunque permita la cláusula de garantía general. La mujer que da la autorización sabe hasta donde está comprometiendo su patrimonio familiar. No debe mos olvidar,además que la Ley en estudio da plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, por lo que toda interpretación que se haga sobre este punto debe ser en ese sentido, no en el contrario. No se trata de limitar a la mujer.Por el contrario, una autorización en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor a favor de quien se dará, nos parece específica aunque permita la cláusula de garantía general. La mujer que da la autorización sabe hasta donde está comprometiendo su patrimonio familiar. No debe mos olvidar,además que la Ley en estudio da plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, por lo que toda interpretación que se haga sobre este punto debe ser en ese sentido, no en el contrario. No se trata de limitar a la mujer.A la inversa, pensamos que la fianza y la solidaridad abiertas, con cláusula de garantía general, no valen. Para que la autorización de la mujer sea específica relativamente a la fianza y la solidaridad, aunque tengan cláusula de garantía general, debe determinarse las obligaciones respecto de las cuales autoriza a su marido para que se constituya en fiador o codeudor solidario y si se determina la persona del deudor en cuyo favor se otorga y se limita a una suma determinada.
Como dato histórico debemos decir que ni lo específico de la autorización de la mujer ni el requisito de que el mandato fuera especial se incluían en los proyectos redactados por la Comisión nombrada por el Ministerio de Justicia ni en el revisado por la Primera Comisión legislativa. Fueron agregados en las sesiones conjuntas de las Comisiones Legislativas, pero tuvieron el alcance que hemos señalado. (Análisis de las reformas que introdujo la Ley 18.802 en relación con la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y la salida de menores fuera del país) En el mismo sentido se pronuncia don Cesar Frigerio Castaldi en su libro sobre Regímenes Matrimoniales , Editorial Jurídica Conosur, pág 58 quien señala: la autorización tiene que ser específica, esto decir, otorgada para determinado acto o contrato, fuente de la enajenación o gravamen de que se trata. A su turno don Enrique Rossel Saavedra en su Manual de derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, sostiene que la autorización debe ser específica y que cabía la autorización general y anticipada, ya que dicha autorización es una medida de protección a favor de la mujer, que ella puede o no utilizar a su arbitrio.
DECIMO TERCERO: Que en la especie y tal como se consignó en el fundamento segundo que precede doña María Magdalena Chávez Madina ( demandante) y don Juan Ramón Olivares Casanga (cónyuge demandado) constituyeron a favor de Corpbanca (demandado) , hipoteca de primer grado sobre el inmueble en la cláusula primera, con el objeto de garantizar a Corpbanca, con el carácter de garantía general, el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que tenga contraídas o que pueda llegar a contraer en el futuro el propio constituyente y deudor don Juan Ramón Olivares Casanga, ya sea como deudor principal, como fiador o codeudor solidario. En la cláusula décimo tercera doña María Magdalena Chávez Madina, declara que otorga el consentimiento requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, autorizando expresamente a su cónyuge don Juan Ramón Olivares Casanga, para constituir conjuntamente con ella-, la hipoteca y prohibiciones de que da cuenta el instrumento; que ambos consienten expresamente en la constitución de la hipoteca y prohibiciones para los efectos de lo dispuesto en los artículos 141 y siguientes del Código Civil, y que don Juan Ramón Olivares Casanga, autoriza y representa a su cónyuge compareciente, en la constitución de la garantía general hipotecaria y prohibiciones a favor de Corpbanca, habiéndose inscrito debidamente la hipoteca en el Registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces de Vallenar.
DECIMO CUARTO: Que en consecuencia, la demandante al autorizar al marido para gravar con hipoteca el inmueble de calle Valdivia número seiscientos treinta y uno, que corresponde al Lote número dos de un inmueble de mayor extensión ubicado en calle Serrano esquina de calle Valdivia, indicó el acto para el cual otorgaba la autorización y respecto de un bien determinado, por lo que cumplió, en la especie, con el requisito de la especificidad que exige la ley. En efecto, la mujer al autorizar una hipoteca con cláusula de garantía general, conoce desde un comienzo las limitaciones que tiene esta garantía y hasta donde está comprometiendo el su patrimonio familiar.
Del análisis de las normas aplicables al caso, resulta evidente que al instituir la limitación consagrada en el artículo 1749 del Código Civil, lo que ha pretendido cautelar el legislador es la adecuada protección de los bienes sociales, aspecto que evidentemente se satisface mediante la autorización dada por la demandante en la escritura pública de 27 de mayo de 1998.
DECIMO QUINTO: Que en razón de lo señalado, al haber concluido los jueces de segundo grado que la convención de que se trata y la autorización de la mujer, cumplió con la exigencia del artículo 1749 inciso séptimo del Código Civil, en cuanto a que dicha autorización debe ser específica y lo fue en relación con el inmueble que se hipotecó, no han cometido error de derecho en la aplicación de los artículos 1749, 1754 y 1757 del Código Civil, toda vez que conforme a lo reflexionado precedentemente, dichos sentenciadores se ajustaron estrictamente a las normas pertinentes y consiguientemente, los errores de derecho en que se hacen consistir las infracciones legales denunciadas, no se han cometido, por lo que el recurso en estudio debe ser desestimado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 260, por la abogada doña Mónica Calcuta Stormenzan, en representación de la parte demandante, en contra de la sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil seis, escrita a fojas 253.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien fue de parecer de acoger el recurso de casación en el fondo, invalidar la sentencia de segunda instancia y en el fallo de reemplazo confirmar la decisión de primer grado, por las siguientes consideraciones:
1º.- Que sin entrar en un análisis pormenorizado de lo que ha sido la evolución del régimen legal de bienes en el matrimonio y su administración, no requiere de una argumentación mayor la afirmación que éste ha evolucionado en dos sentidos: reconocer la capacidad de la mujer y resguardar la integridad del patrimonio social y familiar, por la creciente ingerencia de la mujer en la administración ordinaria de la sociedad conyugal.
En este orden de ideas debe entenderse la modificación al Código Civil prevista por la Ley 18.802, la que contempla diversas alteraciones a dicho estatuto legal, pero con una inspiración en lo referido a la materia que nos ocupa, el administrador de la sociedad conyugal marido o mujer, en la administración ordinaria o extraordinariaEn este orden de ideas debe entenderse la modificación al Código Civil prevista por la Ley 18.802, la que contempla diversas alteraciones a dicho estatuto legal, pero con una inspiración en lo referido a la materia que nos ocupa, el administrador de la sociedad conyugal marido o mujer, en la administración ordinaria o extraordinaria , obliga sus bienes propios al caucionar obligaciones de terceros y para comprometer los sociales , requiere autorización de la mujer o de la justicia, según el caso (artículos 1749 y 1759).
La autorización de la mujer en el supuesto indicado debe ser específica y sujeta a las formalidades que se expresa (artículo 1749, que guarda concordancia con el artículo 1754).
2º.- Que fue un tema de distinta interpretación por parte de la doctrina la amplitud con que debía darse la autorización. Así, por ejemplo, para don Arturo Alessandri bastaba una autorización general; en cambio, Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín sostenían que la autorización tenía que ser específica (René Ramos Pazos, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Nº 184, página 24). Validez de la autorización general compartida por don Manuel Somarriba (Pablo Rodríguez Grez, Regímenes Matrimoniales, página 114).
3º.- Que la Ley 18.802 consagra la especificidad de la autorización según se ha dicho, la cual ha sido aplaudida por la doctrina y que, en concepto del disidente, en lo referido a la hipoteca, requiere una triple delimitación; debe estar indicada tanto la persona del deudor que tiene el carácter de tercero respecto de la sociedad conyugal , como el bien específico de la sociedad conyugal respecto del cual se constituye el derecho real y la determinación de la obligación concreta que se garantiza, para lo cual surgen las siguientes argumentaciones:
a.- Historia fidedigna del establecimiento de la Ley. De acuerdo a los antecedentes legislativos disponibles, en los proyectos que se constituyen en la Ley 18.802 se inician con un Mensaje del Ejecutivo, que en el curso de su tramitación se desarrolla. El Secretario de Legislación de la Junta de Gobierno en el informe emitido el 1 de septiembre de 1987 señala: La modificación propuesta exige el consentimiento de la mujer para que el marido pueda avalar, convertirse en fiador o codeudor solidario u otorgar caución respecto de obligaciones de terceros, sin distinguir si se obligan bienes sociales o, incluso, los propios del marido.
Como la intención del proyecto revelada en el Mensaje y el Informe Técnico no es modificar el régimen actual de administración de la sociedad conyugal, a esta Secretaría de Legislación no le asisten dudas en cua nto a que si el aval, la fianza, la codeudoría solidaria o la caución, afecta únicamente a bienes propios del marido, la autorización de la mujer no sería necesaria, así como tampoco lo es actualmente cuando el marido enajena o arrienda bienes raíces propios de él.
En tal virtud, parecería necesario precisar la norma propuesta, estableciendo que la autorización de la mujer sólo es necesaria cuando el aval, la fianza, la codeudoría solidaria o la caución comprometen bienes de la sociedad conyugal o propios de la mujer (página 17 del informe y 102 de la recopilación de la historia legislativa). La Primera Comisión Legislativa, el 15 de enero de 1988 remite dos proyectos alternativos, cuyo artículo 1750 y 1749 se formulan con idénticas ideas, pero no igual redacción (páginas 29 y 23 de los proyectos y 202 y 239 de la recopilación de la historia legislativa).
El Ejecutivo formula indicaciones, en oficio de 6 de julio de 1988, en cuyo numeral 14 se lee: Interesante innovación contempla el proyecto en el sentido de que si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de las obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales en virtud de dichos actos, requiere autorización de la mujer o de la justicia en subsidio. ( Art. 1741). Lo mismo se establece para el caso de que sea la mujer, administradora de la sociedad conyugal, la que se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgue cualquier otra caución respecto de terceros. Pero para que obligue los bienes sociales con estos actos se necesita autorización judicial dada con conocimiento de causa. , y en el ordinal 21, letra h), al referirse a las particularidades del régimen de participación en los gananciales que se pretendió establecer, se indica: Las excepciones relativas a la libre administración y disposición de los bienes por parte de cada cónyuge consisten en que ninguno de ellos podrá, sin la autorización del otro, enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar sus bienes raíces. No podrá tampoco, sin dicha autorización, arrendar o ceder la tenencia de su bienes raíces por más de determinado plazo. Tampoco podrá otorgar cauciones personales a favor de terceros sin la autorización del otro cónyuge.
Se concretan las ideas anteriores en el inciso tercero del artículo 1741, 1749 y 1759 pero, además, en el proyecto de régimen de participación en los gananciales, en su artículo 4º se establecen las restricciones recíprocas de los cónyuges, entre las que se contempla la autorización previa para enajenar, gravar y efectuar cauciones personales a favor de terceros, expresando además que La autorización deberá ser específica, otorgada por escrito y necesariamente por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad o interviniendo expresa y directamente en el acto. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandatario especial cuyo poder conste por escritura pública (páginas 466 y 469, 501, 504, 506, de la recopilación de la historia legislativa). Al informar el proyecto el Secretario de Legislación señalará entre los objetivos del proyecto (Nº 22), se insiste en las ideas de otorgar participación a la mujer en la enajenación y constitución de gravámenes respecto de bienes raíces (páginas 565 y 580).
En la consulta que se hace a las distintas facultades de derecho de las universidades del país, debe destacarse la insinuación planteada por la Universidad de Concepción en cuanto a restringir al marido en la administración de la sociedad conyugal, exigiendo la autorización de la mujer para garantizar obligaciones de terceros (páginas 328 y 329 de la recopilación de la historia legislativa). En el informe de la Universidad de Chile el profesor Rubén Celis pregunta, al comentar el inciso octavo del artículo 1749 del proyecto, En la consulta que se hace a las distintas facultades de derecho de las universidades del país, debe destacarse la insinuación planteada por la Universidad de Concepción en cuanto a restringir al marido en la administración de la sociedad conyugal, exigiendo la autorización de la mujer para garantizar obligaciones de terceros (páginas 328 y 329 de la recopilación de la historia legislativa). En el informe de la Universidad de Chile el profesor Rubén Celis pregunta, al comentar el inciso octavo del artículo 1749 del proyecto, ¿Qué se ha querido decir con específica? . Esta interrogante tendrá respuesta en el informe de la Comisión Conjunta encargada del estudio del proyecto de ley, de 2 de mayo de 1989, que al referirse al proyecto de participación en los gananciales manifiesta lo siguiente: Es interesante destacar que la autorización de la mujer debe ser específica, es decir, se debe indicar respecto de qué bien y de cual obligación se da. Si se otorga por medio de mandatario, el mandato debe ser especial y específico (página 41 del informe y 678 de la recopilación de la historia legislativa).
Se ha hecho una referencia común a ambos proyectos, pue sto que después se opta por no legislar respecto de la participación en los gananciales y se refunden algunas de sus disposiciones. Es así como, respecto del artículo 1749 propuesto se lee en el informe En cuanto a la autorización de la mujer, el inciso séptimo expresa que debe ser específica y otorgada por escrito , formulándose el proyecto: Artículo 1749, inciso séptimo: La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, (páginas 68 del informe, 28 del proyecto, 705 y 745 de la recopilación de la historia legislativa).
b.- El adjetivo específico denota singularidad, concreción, delimitación y definición, que importa una explicación o declaración con individualidad, fijando o determinando de modo preciso lo que se desea señalar, por lo conforme a las expresiones del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es lo que más propiamente caracteriza y distingue una especie de otra , de forma tal que si no se señala con precisión la obligación garantizada con la hipoteca no se cumple con la exigencia legislativa de que la autorización de la mujer sea específica .
c.- La doctrina ha tenido la oportunidad de interpretar, expresando que la reforma ha tenido por objeto hacer más participativa la administracic.- La doctrina ha tenido la oportunidad de interpretar, expresando que la reforma ha tenido por objeto hacer más participativa la administración de la sociedad conyugal, de modo que está obligando al marido a discutir previamente con la mujer la conveniencia de la celebración de aquellos actos. Y esta necesidad se ve reforzada desde el momento que, luego de la reforma introducida por la Ley 18.802, el marido tampoco puede usar de su influencia o autoridad para lograr una autorización genérica, debido a que se exige una autorización específica , lo que, de acuerdo a la doctrina común implica otorgarla para cada acto que celebra. En otras palabras, como se ha afirmado en términos rotundos, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará (Carmen Domínguez Hidalgo, La situación de la mujer casada en el régimen patrimonial chileno: mito o realidad, Revista Chilena de Derecho, Volumen 26 Nº 1, Enero Marzo de 1999, páginas 98 y 99, quien cita a Pablo Rodríguez Grez, Regímenes Patrimoniales, página 113). En efecto, el autor citado señala: Para que la autorización de la mujer legitime cualquiera de los actos antes referidos, debe reunir los siguientes requisitos: i) Debe ser específica, esto es, debe referirse precisamente al acto de que se trata.
El profesor Rubén Celis Rodríguez, al respecto indica La autorización de la mujer debe ser ESPECIFICA, esto es, para un contrato determinado. No puede ser GENERAL (Regímenes Matrimoniales, página 60, publicación de la Universidad Central).
d.- Una interpretación finalista, teniendo en consideración la evolución de la legislación, lleva igualmente a la misma conclusión, pues lo que pretende el legislador es proteger con mayor intensidad los intereses económicos de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, objetivo que se obtiene si ésta conoce precisamente la obligación que se está garantizando con la constitución de la hipoteca, de igual modo conocerá su importe y la identidad de la persona del deudor.
4º.- Que al sostenerse por los magistrados de la instancia que la especificidad de la autorización se refiere solamente al bien raíz gravado y sin exigir la determinación de la obligación que se garantiza con la hipoteca, han incurrido en una errónea interpretación de la norma contenida en el inciso séptimo del artículo 1749 del Código Civil, que constituye infracción de ley, que tiene influencia substancial en lo dispositivo del fallo, por lo que correspondía acoger el recurso de casación en el fondo, según se ha indicado en la enunciación de este voto particular.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez García y del voto en contra su autor.
Nº 491-07.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez G.
No firma el Ministro Sr. Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.
Sentencia Corte de Apelaciones
VISTO:
En estos autos rol Nº 8220, del Juzgado Civil de Vallenar, juicio ordinario, caratulado Chávez Madina, María Magdalena con CorpBanca y Juan Olivares Casanga , doña María Magdalena Chávez Madina deduce demanda en juicio ordinario en contra de Corpbanca y en contra de su cónyuge don Juan Ramón Olivares Casanga.
Sostiene que su cónyuge demandado suscribió con Corpbanca un pagaré programa CORFO, correspondiente a la reprogramación de créditos de la Pequeña y Mediana Empresa (PYME) con fecha 6 de febrero de 2002 por la suma equivalente en moneda nacional de 1.289,82 unidades de fomento más intereses a tasa de 9,3% anual que se obligó a pagar en 60 cuotas mensuales iguales y sucesivas de 21.497 unidades de fomento en moneda nacional a la fecha delpago con vencimientos los días 15 de cada mes, debiendo pagarse la primera cuota el 15 de marzo de 2003 y la última el 15 de marzo de 2008.
Señala que este crédito representado en el pagaré suscrito por su cónyuge, cuyo cobro se persigue en los autos ejecutivos Rol Nº 7.379 del mismo Tribunal, caratulado Corpbanca con Juan Olivares Casanga , es y constituye obligación distinta a otra anterior concedida al mismo deudor garantizado con la hipoteca de 27 de mayo de 1998, que se hace valer en el juicio ejecutivo citado con eminente riesgo de remate.
Expresa que el citado banco ante el no pago y consecuente deuda de 1519 UF al 15 de abril de 2003, haciendo uso de la cláusula de aceleración contenida en el pagaré demandó a su cónyuge y a ella misma en su calidad de garante hipotecaria, fundado en que para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas Juan Olivares y la demandante, constituyeron hipoteca de primer grado y prohibición de gravar y enajenar sobre el inmueble de la sociedad conyugal ubicado en Vallenar, calle Valdivia Nº 631.
Indica que la hipoteca y prohibiciones constan de la escritura pública de 27 de mayo de 1998, inscribiéndose en los registros pertinentes de ese mismo año.
Añade que como consecuencia de ese cobro se embargó la propiedad hipotecada y que en dicho procedimiento ejecutivo la Corte de Apelaciones de Copiapó revocó la decisión de primer grado y acogió una excepción opuesta por su parte, por lo que se le absolvió de la ejecución deducida en su contra.
Agrega que en el mencionado juicio ejecutivo se fijó fecha para el remate para el 14 de octubre de 2004 y que el 7 de octubre del mismo año pactó separación total de bienes, liquidó la sociedad conyugal habida con su cónyuge y se adjudicó el inmueble materia de la hipoteca, encontrándose en trámite la inscripción del dominio y el pacto de separación de bienes.
Expresa que está para remate la propiedad que fuere de dominio de la sociedad conyugal y que se adjudicó con riesgo de perder su dominio.
Expone que la hipoteca y prohibición contenida en el contrato de 27 de mayo de 1998 se encuentra extinguida o es nula de nulidad relativa.
Al respecto transcribe el artículo 1649 del Código y señala que el nuevo crédito que ot orgó Corpbanca a don Juan Olivares y que se persigue en el mencionado juicio ejecutivo ante el mismo tribunal, materializado en el pagaré en que se funda la ejecución destinado a otorgar un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación primitiva, si así se considerare, no constituyó novación y al no concurrir la demandante con su firma o aceptación a tal reprogramación, la hipoteca constituida, aún cuando es relativamente nula debe tenerse por extinguida por falta de aceptación de su parte.
En seguida, señala que la autorización otorgada por la mujer de acuerdo con lo que prescribe el artículo 1749 del Código Civil, debe ser específica, esto es, que no quepa duda sobre cual acto se trata, no pudiendo otorgarse autorizaciones en forma genérica y en el caso de fianzas, codeudas solidarias y avales, se debe establecer un límite por el cual se otorga la garantía. Es así que la escritura pública de hipoteca suscrita por su parte carece de ese requisito pues no es específica respecto de los montos y plazos involucrados; sEn seguida, señala que la autorización otorgada por la mujer de acuerdo con lo que prescribe el artículo 1749 del Código Civil, debe ser específica, esto es, que no quepa duda sobre cual acto se trata, no pudiendo otorgarse autorizaciones en forma genérica y en el caso de fianzas, codeudas solidarias y avales, se debe establecer un límite por el cual se otorga la garantía. Es así que la escritura pública de hipoteca suscrita por su parte carece de ese requisito pues no es específica respecto de los montos y plazos involucrados; sólo se señala el bien pero no respecto de lo garantizado.
Asevera que una garantía general como la constituida no reúne los caracteres de especificidad que establece el legislador, por la que es nula de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1759 del Código Civil y como la hipoteca no cumplió con lo dispuesto en el artículo 1749 del Código Sustantivo adolece de nulidad relativa.
Solicita, en consecuencia, que se declare: 1.- Extinguida la hipoteca y prohibición formalizada en el contrato de 27 de mayo de la declaración que corresponda ordenar la cancelación de las inscripciones de las hipotecas y prohibiciones y la del embargo, con costas. 2.- En subsidio se declare la nulidad relativa del contrato mencionado 3.- Que como consecuencia de la declaración que corresponda a lo precedentemente solicitado, ordenar la cancelación de las inscripciones citadas en el Nº 1 y la de embargo de fojas 2979 Nº 1027 del Registro de prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces de Vallenar del año 2003, con costas.
Contestando la demanda el banco solicita el rechazo de la misma en todas sus partes y expone que el artículo 1649 del Código de Bello, no resulta aplicable al caso de autos toda vez que la demandante, si bien concurrió a celebrar el contrato de hipoteca y prohibici f3n, conjuntamente con su cónyuge adoptando ambos la calidad de constituyentes, el bien raíz formaba parte del haber absoluto de la sociedad conyugal en los términos que prevé el artículo 1725 Nº 5 del Código Civil, por lo que al ser el marido el jefe y administrador de los bienes que componen la sociedad conyugal éste es reputado dueño de los bienes sociales respecto de las relaciones comerciales o crediticias que tenga con terceros, en los términos del artículo 1750 del Código Civil, de tal manera que la hipoteca sobre el bien raíz se entiende subsistente, al tratarse de un bien del deudor y sin perjuicio de que las partes convinieron una cláusula de garantía general.
Añade que lo previsto en el artículo 1649 del Código Civil se aplica sólo al caso de terceros que asuman la calidad de fiadores o caucionan una obligación especíAñade que lo previsto en el artículo 1649 del Código Civil se aplica sólo al caso de terceros que asuman la calidad de fiadores o caucionan una obligación específica o determinada del deudor con prendas o hipotecas y que el pacto de separación de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal resultan inoponibles para Corpbanca, lo cual se desprende del artículo 1723 inciso segundo del Código Civil, en relación con el artículo 1766 del mismo estatuto jurídico, por cuanto los derechos del banco en relación al bien raíz no resultan perjudicados por la separación de bienes ni la liquidación de la sociedad conyugal, puesto que éstos permanecen subsistentes, además el pacto se celebró con posterioridad a la celebración del contrato ni tampoco concurrió el banco a su aprobación.
A continuación, alega la improcedencia de la acción de nulidad relativa del contrato de hipoteca y prohibiciones, por cuanto del tenor del artículo 1749 del Código Civil, se desprende que el legislador lo que quiso fue proteger el patrimonio de la mujer casada en sociedad conyugal, por lo que exigió al marido que para transferir o gravar voluntariamente un bien social sea con prenda, hipoteca, usufructo o cualquier otro derecho real limitativo del derecho de dominio requiere la autorización de la mujer. Del inciso séptimo del precepto recién citado se desprende que la autorización debe reunir dos requisitos: que sea expresa y específica, esto es, debe ser manifestadas en términos formales, explícitos o directos su voluntad de enajenar o gravar y debe ser también particular, determinada, precisa, concreta.
Agrega que la especificidad exigida por ellegislador se refiere a los bienes sobre los cuales puede prestar su autorización, según la naturaleza del bien, la mujer solo puede autorizar la enajenación o gravamen de bienes sociales ciertos y determinados y respecto de cada acto o contrato en particular.
Explica que en el caso de autos la hipoteca y prohibición recayó sobre un bien cierto y determinado cumpliéndose con el requisito de especificidad.
Expone que a la actora le está vedado ejercer la acción de nulidad pues su actitud importa ir en contra de sus actos, por cuanto ambos constituyentes se obligaron a garantizar con hipoteca las obligaciones del marido de la demandante para con el banco, sean presentes o futuras. La demandante en té Expone que a la actora le está vedado ejercer la acción de nulidad pues su actitud importa ir en contra de sus actos, por cuanto ambos constituyentes se obligaron a garantizar con hipoteca las obligaciones del marido de la demandante para con el banco, sean presentes o futuras. La demandante en términos formales, explícitos y directos señaló que otorgaba el consentimiento requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil , autorizando expresamente a su cónyuge, por lo que manifestó su voluntad en forma específica y expresa al banco.
Añade que seis años después interpone una demanda de extinción o nulidad del contrato, previa separación de bienes que resulta inoponible al banco, alegando que la autorización dada por ella no cumplía con el requisito de especificidad exigido por el legislador.
Alega que lo anterior importa una actitud contradictoria y que en todo caso de estimarse que la demandante no otorgó la autorización en forma específica estaría inhabilitada para demandar la nulidad del contrato por aplicación del artículo 1683 del Código Civil, causal que la doctrina hace extensiva a la nulidad relativa.
Por sentencia de veinte de diciembre de dos mil cinco, que se lee a fojas 191, la juez titular del mencionado Tribunal acogió la demanda y declaró la nulidad relativa del contrato de 27 de mayo de 1998, en lo que respecta a la cláusula tercera donde comparece la demandante constituyendo hipoteca a favor de Corpbanca.
El demandado dedujo recurso de casación en la forma y de apelación en contra del referido fallo y la Corte de Apelaciones de Copiapó por sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil seis, acogió el recurso de nulidad de forma y dictó sentencia de reemplazo por la cual rechazó la demanda en todas sus partes, sin costas.
En contra de esta última decisión la demandante deduce recurso de casación en e l fondo.
Se ordenó traer los autos en relación:
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurrente esgrime que la sentencia impugnada ha sido pronunciada con infracción a disposiciones legales, según pasa a explicar:
a) En cuanto a la acción de extinción de la hipoteca se ha infringido el artículo 1649 del Código Civil, la que se manifiesta en el considerando 5º de la sentencia impugnada que señala: Que la recién citada norma transcrita en el fundamento quinto de la sentencia de primer grado y que se ha reproducido, 1645 del Código Civil, es aplicable únicamente a los casos en que terceros constituyen hipoteca para garantizar obligaciones ajenas, cuyo no es el caso, de manera que no es posible declarar extinguida tal garantía. No puede sostenerse que la demandante revista el carácter de tercero, por cuanto al momento de celebrarse el contrato de hipoteca, se encontraba casada con el deudor bajo el régimen de sociedad conyugal, y autorizó y consintió expresamente en el mismo
Se infringe dicho precepto, señala, cuando se señala que dicha disposición no es aplicable a la demandante, pues sólo lo sería en los casos en que terceros constituyen hipoteca para garantizar obligaciones ajenas, pues con dicha afirmación, desconoce que la sociedad conyugal es una persona distinta de las personas naturales que la forman, por lo que la demandante, comunera de esta sociedad es codueña del bien entregado en garantía, con derechos que deben ser respetados de modo que si no se accedió expresamente a la ampliación del plazo de la obligación materializado en el pagaré que se ejecuta en los autos Rol Nº 7377 del Segundo Juzgado de Letras de Vallenar, terminó su responsabilidad como garante hipotecaria y la hipoteca, que en un momento concurrió a constituir sobre el bien social, se extinguió.
Se vulnera, dice, el inciso séptimo del artículo 1749 del Código Civil que establece que no puede el marido hacer subsistir por sí solo una garantía general hipotecaria respecto de un bien social cuando ocurre la ampliación del plazo de la obligación, sin que la mujer codueña del bien social autorice expresamente la ampliación del plazo de la deuda, justamente porque dichas atribuciones del marido están limitadas por dicho precepto.
II.-Respecto de la acción de nulidad relativa del contrato de hipoteca estima transgredidos el inciso séptimo del artículo 1749 del Código Civil en relación con el inciso segundo del artículo 1754 del mismo cuerpo legal, infracción que se manifiesta en lo señalado en el considerando octavo de la sentencia que expresa: habiéndose pormenorizado en la cláusula primera del referido contrato cuál era el bien raíz sobre el cual se constituía la hipoteca, por su ubicación, deslindes, dimensiones y enrolamiento para los efectos del pago del impuesto territorial, no puede sino concluirse que tal convención y la autorización de la mujer, cumplió con la exigencia del artículo 1749 inciso séptimo del Código Civil, en cuanto a que dicha autorización debe ser específica y en relación con el inmueble que se hipoteca, no pudiendo aceptarse que además deba especificarse la deuda a la cual accede la hipoteca, porque ello importaría terminar con las cláusulas generales hipotecarias y se desconocería la posibilidad de garantizar con ella obligaciones futuras, contrariando la norma del inciso final del artículo 2413 del Código Civil, que establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda, todo lo cual impide aceptar la demanda subsidiaria interpuesta, al no adolecer de nulidad relativa el contrato en comento.
Señala que con esa interpretación restringida del vocablo específico a que se refiere el artículo 1749 inciso séptimo se desvirtúa la letra y espíritu de la ley, toda vez que se desconoce que para que una autorización sea específica no basta con que se individualice el bien sobre el cual recae la autorización, sino que debe precisarse los actos que podrán ejecutarse respecto del mismo bien, es decir, la autorización otorgada por la mujer sólo será específica cuando se refiere a uno a más actos determinados sobre un bien determinado.
Indica que la interpretación de la Corte hubiese sido aceptable si el contrato de hipoteca y la prórroga del plazo de la obligación del deudor Olivares materializada en el pagaré que se cobra en autos, hubiesen sido anteriores a la modificación de la Ley 18.802.
Se infringe también el artículo 1757 del Código Civil, al desconocer que la hipoteca constituida por las partes, lo fue sin cumplir con los requisitos señalados en el artículo 1749 inciso 7 del Código Civil, en relación al artículo 1754 ambos del Código Civil, al prescindir de la sanción de nulidad relativa que en dicha norma se establece para los actos ejecutados sin cumplir los requisitos de los artículos 1749 y 1754, no obstante darse las condiciones para ello.
SEGUNDO: Que la sentencia impugnada estableció los siguientes hechos de relevancia jurídica:
a) por escritura pública de fecha 27 de mayo de 1998, suscrita ante el Notario Público de Vallenar, don Hernán Zúñiga Acevedo el matrimonio formado por don Juan Ramón Olivares Casanga y doña María Magdalena Chávez Madina, constituyeron a favor de Corpbanca hipoteca de primer grado y prohibición voluntaria de gravar y/o enajenar, sobre el inmueble ubicado en esa ciudad, calle Valdivia Nº 631, del cual son dueños y que adquirieron por compraventa efectuada a la sucesión hereditaria de don Emigdio Efraín Chávez Ocano de la cual también formaba parte doña María Magdalena Chávez Madina-, para garantizar, con el carácter de garantía general, el cumplimiento de todas las obligaciones presentes y futuras, directas o indirectas, que tenga contraídas o que pueda llegar a contraer en el futuro, el propio constituyente y deudor don Juan Ramón Olivares Casanga, ya sea como deudor principal, como fiador o codeudor solidario o a cualquier otro título.
b) en la cláusula décima tercera, doña María Magdalena Chávez Madina declara que otorga el consentimiento requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, autorizando expresamente a su cónyuge don Juan Ramón Olivares Casanga, para constituir conjuntamente con ella-, la hipoteca y prohibiciones de que da cuenta el instrumento; que ambos consienten expresamente en la constitución de la hipoteca y prohibiciones para los efectos de lo dispuesto en los artículos 141 y siguientes del Código Civil, y que don Juan Ramón Olivares Casanga, autoriza y representa a su cónyuge compareciente, en la constitución de la garantía general hipotecaria y prohibiciones a favor de Corpbanca, habiéndose inscrito debidamente la hipoteca en el Registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces de Vallenar.
c) a la época de la celebración del contrato de hipoteca, don Juan Ramón Olivares Casanga y doña María Magdalena Chávez Madina se encontraban casados bajo el régimen de sociedad conyugal, pactándose entre ellos recién con fecha 7 de octubre de 2004, separación total de bienes, oportunidad en la que liquidaron la sociedad conyugal.
d) del Rol Nº l Nº 7.379, seguida ante el mismo tribunal, caratulada Corpbanca con Juan Ramón Olivares Casanga y otro, juicio ejecutivo y de los documentos exhibidos en la audiencia de fojas 179 y cuyas fotocopias se agregan de fojas 159 a 178, aparece que don Juan Ramón Olivares Casanga, suscribió con fecha 6 de febrero de 2002, un pagaré del programa Corfo (en UF), reprogramación de créditos de pequeña y mediana empresa, por la cantidad de UF 1.289,82, pagadera en 60 cuotas mensuales, habiéndose autorizado su firma ante el Notario Público de Vallenar, don Ricardo Olivares Pizarro.
TERCERO: Que la sentencia censurada, en base a los hechos establecidos y aplicando el derecho concluyó: que el artículo 1649 del Código Civil, es aplicable únicamente a los casos en que terceros constituyen hipoteca para garantizar obligaciones ajenas cuyo no es el caso, de manera que no es posible declarar extinguida tal garantía.
Que no puede sostenerse que la demandante revista el carácter de tercero, por cuanto al momento de celebrarse el contrato de hipoteca, se encontraba casada con el deudor bajo el régimen de sociedad conyugal, y autorizó y consintió expresamente en el mismo, no pudiendo olvidarse que el haber de aquélla se compone, entre otros, del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere según el artículo 1725 Nº 3 del Código Civil-, de modo que el crédito obtenido por el marido ingresó al haber de la sociedad conyugal, de la cual formaba parte la demandante. Por ello es que el pacto de separación de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal, efectuada con posterioridad al contrato de hipoteca y al crédito concedido al marido, resultan inoponibles a Corpbanca, más aún cuando ni siquiera a la fecha de la demanda se había subinscrito la escritura pública al margen de la respectiva inscripción matrimonial, conforme a lo previsto en el artículo 1723 inciso segundo del Código Civil.
Se señala tambi én en la sentencia, que la garantía general hipotecaria no ha sido desconocida por la demandante y ella hace que -lo dice expresamente la convención-, no sólo garantice los créditos existentes al tiempo de su otorgamiento, sino también los futuros que tengan por causa operaciones nuevas o sean renovaciones de las anteriores, habiendo los dueños del inmueble accedido en forma expresa a garantizar al acreedor los valores que se le adeuden actualmente o en el futuro (Gaceta Jurídica Nº 174, Diciembre de 1994, página 39 y siguientes).
En relación a la acción subsidiaria de nulidad relativa, ésta expresa que el artículo 1749 inciso tercero del Código Civil, prescribe que el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta, agregando el inciso séptimo, que la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Que la demandante no sólo compareció en la escritura pública autorizando a su marido para celebrar el contrato de hipoteca, sino que además prestó expresamente su consentimiento, requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, tal como se indicó en el fundamento primero que antecede, y habiéndose pormenorizado en la cláusula primera del referido contrato cuál era el bien raíz sobre el cual se constituía la hipoteca, por su ubicación, deslindes, dimensiones y enrolamiento para los efectos del pago del impuesto territorial, no puede sino concluirse que tal convenciQue la demandante no sólo compareció en la escritura pública autorizando a su marido para celebrar el contrato de hipoteca, sino que además prestó expresamente su consentimiento, requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, tal como se indicó en el fundamento primero que antecede, y habiéndose pormenorizado en la cláusula primera del referido contrato cuál era el bien raíz sobre el cual se constituía la hipoteca, por su ubicación, deslindes, dimensiones y enrolamiento para los efectos del pago del impuesto territorial, no puede sino concluirse que tal convención y la autorización de la mujer, cumplió con la exigencia del artículo 1749 inciso séptimo del Código Civil, en cuanto a que dicha autorización debe ser específica y en relación con el inmueble que se hipoteca, no pudiendo aceptarse que además deba especificarse la deuda a la cual accede la hipoteca, porque ello importaría terminar con las cláusulas generales hipotecarias y se desconocería la posibilidad de garantizar con ella obligaciones futuras, contrariando la norma del inciso final del artículo 2413 del Código Civil, que establece que la hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que a cceda, todo lo cual impide aceptar la demanda subsidiaria interpuesta, al no adolecer de nulidad relativa el contrato en comento.
CUARTO: Que en relación al primer capítulo de impugnación, de lo expuesto por el recurrente aparece que el fundamento que éste ha tenido para impugnar por la vía de la nulidad la decisión de los jueces de fondo, lo construye sobre la base de que al otorgar Corpbanca al demandado Olivares, un nuevo crédito de reprogramación por la suma de 1289 UF el 6 de febrero de 2002, se habría configurado lo previsto en el artículo 1649 del Código Civil, de tal manera que al no haber accedido la actora expresamente a dicho crédito haciendo subsistir la hipoteca constituida, se habría producido la extinción de la misma, cuestión que no habría sido considerada por los sentenciadores incurriendo en los errores de derecho denunciados.
QUINTO: Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1649 del Código Civil, la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.
El fundamento de este precepto radica en que la ampliación del plazo estipulado para el cumplimiento de la obligación, no afecta la esencia de ésta, esto es, no importa una substitución o transformación de la obligación misma, sino una simple facilidad otorgada al deudor para su ejecución. Si bien es cierto que por lo antes dicho no puede constituir novación, la mera ampliación del plazo importará en el hecho una agravación de la responsabilidad de los fiadores y una prolongación de la garantía que las prendas e hipotecas suministran.
SEXTO: Que, no obstante todo lo dicho, en el caso de las hipotecas constituidas con cláusulas de garantía general, cuyo es el caso, la razón de ser del precepto analizado precedentemente no resulta aplicable.
En efecto, cuando se constituye una hipoteca de esta clase se está exteriorizando una voluntad en el sentido de tolerar el gravamen sobre el bien raíz de propiedad del constituyente, no solo respecto de una obligación presente y específica, propia o ajena, según se indique, sino también dea quellas otras obligaciones, también propias o ajenas, que eventualmente se contraigan en el futuro.
De este modo, carece de relevancia que la constituyente de la hipoteca acceda o no a la ampliación del plazo de alguna obligación- en este caso a la suscripción del pagaré de reprogramación de crédito de la pequeña y mediana empresa-, pues al otorgar la hipoteca con cláusula de garantía general consintió en que ésta se extendiera no sólo a esa obligación sino también a otras posteriores o futuras.
SEPTIMO: Que así las cosas, al decidir los sentenciadores de la instancia que la hipoteca se encuentra vigente, no incurrieron en los errores de derecho que se les atribuye en el recurso, de manera tal que éste capítulo de casación será desestimado.
OCTAVO: Que enseguida y en lo que hace al segundo grupo de normas que el actor estima infringidos, sustenta la nulidad de fondo en que al celebrarse el contrato de hipoteca y prohibición aludido precedentemente, no se habría dado cumplimiento al artículo 1749 del Código Civil inciso 7º, en el sentido de que la autorización por ella dada para la constitución de la hipoteca sobre el bien raíz conyugal no fue específica o determinada, vulnerándose una formalidad de protección para la mujer casada en dicho régimen, de modo que por aplicación del artículo 1757 del Código Civil , el contrato adolecería de un vicio de nulidad relativa, debiendo cancelarse las inscripciones conservatorias de hipoteca y prohibición constituidas sobre el bien raíz.
NOVENO: Que la Ley Nº 10.271, de 1952, otorgó a la mujer mayores prerrogativas en la administración de la sociedad conyugal, lo cual se acentúa con la dictación de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, que tuvo como principal objetivo, precisamente, mejorar la situación jurídica de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, reconociéndole plena capacidad civil, para lo cual abolió la potestad marital y las consecuencias que de ella emanaban. Es así como la Ley 18.802 modificó, entre otros, los artículos 434, 1447, 1470 Nº 1, 1749 del Código Civil haciendo desaparecer la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. A su turno, la Ley Nº 19.335, de 1994, introdujo el régimen de participaci 'f3n en los gananciales y los llamados bienes familiares.
A esta altura de la evolución analizada, existe una especie de coadministración en el régimen de sociedad conyugal, ya que la mujer interviene obligadamente en la gestión de los negocios sociales de mayor significación, como se observará más adelante. Resulta, por lo mismo más aparente o ilusorio si se quiere, lo previsto en el artículo 1752 del Código Civil, cuando dice que "la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145". Lo cierto es que ninguna de las disposiciones actuales que facultan a la mujer para intervenir activamente en la administración de la sociedad conyugal podrían justificarse si la mujer efectivamente no tuviere derecho alguno sobre los bienes sociales
La administración ordinaria de la sociedad conyugal corresponde de pleno derecho al marido capaz, estableciéndole el legislador limitaciones como administrador de los bienes sociales. En efecto el marido administra libremente los bienes sociales, sujeto a las restricciones impuestas por la Ley.
Las modificaciones introducidas a los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, vinieron a zanjar un problema doctrinario respecto de la autorización que debía otorgar la mujer, por el hecho de que antes de la modificación el artículo 1749 del Código Civil sólo hablaba de autorización, sin especificar si ésta debía ser especial o general.
Es así que el citado precepto, trata de la administración de los bienes sociales y de las limitaciones sobre la administración al decir ..sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que hayan contraído por las capitulaciones matrimoniales .
Estas limitaciones han ido aumentando, observándose una tendencia clara de la legislación en este sentido. En efecto, desde la dictación del Código Civil hasta la entrada en vigencia de la Ley 10.271 del año 1952 , la ley no imponía limitaciones al marido en cuanto a la administración de los bienes sociales, pues los administra como propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo con el objeto de proteger a la mujer y a sus herederos, se entendía que el marido respondía a la mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave, esta limitación fue creación de la doctrina y jurisprudencia.
Desde la entrada en vigencia de la ley N º 10.271 hasta que empezó a regir la Ley Nº 18.802, se introducen una serie de limitaciones a la administración del marido, que se añadieron al artículo 1749 del mencionado código y consistieron en que el marido no puede enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer, no puede gravar los bienes sociales sin autorización de la mujer, y no puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos o más de ocho años si son rústicos, sin autorización de la mujer.
Desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, en lo que interesa al presente recurso, no puede el marido gravar ni enajenar ni prometer gravar o enajenar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, se zanjó de esta manera otra larga controversia sobre la facultad del marido para prometer gravar o enajenar bienes raíces y luego, como consecuencia de la ejecución forzada del contrato de promesa, realizar una enajenación forzosa.
Los actos antes mencionados deben ser autorizados por la mujer, autorización que constituye una forma de protección a favor de la mujer, prescribiendo el mismo artículo 1749 en su inciso 7º, qué requisitos debe reunir esta autorización.
Señala el mencionado precepto la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo
DECIMO: Que conforme lo señalado precedentemente, la autorización de la mujer debe reunir los siguientes requisitos: a) debe ser específica y no genérica. Esto implica que ella debe referirse a cada uno de los actos que ejecuta el marido, debiendo individualizarse el acto y todos sus elementos y b) debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el acto que se quiere ejecutar debe celebrarse con esa solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
UNDECIMO: Que corresponde determinar si la autorización que la demandante otorgó en la escritura pública de Hipoteca General y prohibiciones, Olivares Casanga, Juan Ramón y otra cumple con el requisito de la especificidad o por el contrario adolece de dicha exigencia y por ende el contrato es nulo de nulidad relativa.
DUODECIMO: Que para resolver sobre si la sentencia atacada incurrió en error de derecho, al concluir que la autorización dada por la demandante en la escritura pública de hipoteca cumple con los requisitos que al efecto impone el tantas veces mencionado artículo 1749 del Código de Bello, corresponde determinar qué significa que la autorización sea específica. Al efecto, ilustrativo resulta la opinión de don Fernando Rozas Vial, quien trabajó en la Primera Comisión Legislativa de la Junta de Gobierno e intervino en las sesiones de las Comisiones Conjuntas de las reformas introducidas por la Ley 18.802 al Código Civil: Respecto de la enajenación, arrendamiento, cesión de la tenencia, disposición a título gratuito de bienes sociales o enajenación de derechos hereditarios de la mujer, creemos que es específica la autorización cuando se indica determinadamente el bien a que ésta se refiere. Lo mismo nos parece cuando se trata de dar en hipoteca un inmueble social, sea por obligaciones propias del marido o de la mujer, sea por obligaciones de un tercero que se determina.
De la expresión específica no puede desprenderse que la Ley 18.802 pretendió terminar con las cláusulas de garantía general, a pesar de lo discutible que, en doctrina nos parecen, pero que concerniente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular.
Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta donde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esa autorización sería genérica, no específica, y no cumpliría con lo que dispone el artículo 1749 al respecto.
Por el contrario, una autorización en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor a favor de quien se dará, nos parece específica aunque permita la cláusula de garantía general. La mujer que da la autorización sabe hasta donde está comprometiendo su patrimonio familiar. No debe mos olvidar,además que la Ley en estudio da plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, por lo que toda interpretación que se haga sobre este punto debe ser en ese sentido, no en el contrario. No se trata de limitar a la mujer.Por el contrario, una autorización en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor a favor de quien se dará, nos parece específica aunque permita la cláusula de garantía general. La mujer que da la autorización sabe hasta donde está comprometiendo su patrimonio familiar. No debe mos olvidar,además que la Ley en estudio da plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, por lo que toda interpretación que se haga sobre este punto debe ser en ese sentido, no en el contrario. No se trata de limitar a la mujer.A la inversa, pensamos que la fianza y la solidaridad abiertas, con cláusula de garantía general, no valen. Para que la autorización de la mujer sea específica relativamente a la fianza y la solidaridad, aunque tengan cláusula de garantía general, debe determinarse las obligaciones respecto de las cuales autoriza a su marido para que se constituya en fiador o codeudor solidario y si se determina la persona del deudor en cuyo favor se otorga y se limita a una suma determinada.
Como dato histórico debemos decir que ni lo específico de la autorización de la mujer ni el requisito de que el mandato fuera especial se incluían en los proyectos redactados por la Comisión nombrada por el Ministerio de Justicia ni en el revisado por la Primera Comisión legislativa. Fueron agregados en las sesiones conjuntas de las Comisiones Legislativas, pero tuvieron el alcance que hemos señalado. (Análisis de las reformas que introdujo la Ley 18.802 en relación con la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y la salida de menores fuera del país) En el mismo sentido se pronuncia don Cesar Frigerio Castaldi en su libro sobre Regímenes Matrimoniales , Editorial Jurídica Conosur, pág 58 quien señala: la autorización tiene que ser específica, esto decir, otorgada para determinado acto o contrato, fuente de la enajenación o gravamen de que se trata. A su turno don Enrique Rossel Saavedra en su Manual de derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, sostiene que la autorización debe ser específica y que cabía la autorización general y anticipada, ya que dicha autorización es una medida de protección a favor de la mujer, que ella puede o no utilizar a su arbitrio.
DECIMO TERCERO: Que en la especie y tal como se consignó en el fundamento segundo que precede doña María Magdalena Chávez Madina ( demandante) y don Juan Ramón Olivares Casanga (cónyuge demandado) constituyeron a favor de Corpbanca (demandado) , hipoteca de primer grado sobre el inmueble en la cláusula primera, con el objeto de garantizar a Corpbanca, con el carácter de garantía general, el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que tenga contraídas o que pueda llegar a contraer en el futuro el propio constituyente y deudor don Juan Ramón Olivares Casanga, ya sea como deudor principal, como fiador o codeudor solidario. En la cláusula décimo tercera doña María Magdalena Chávez Madina, declara que otorga el consentimiento requerido por los artículos 1749 y 1754 del Código Civil, autorizando expresamente a su cónyuge don Juan Ramón Olivares Casanga, para constituir conjuntamente con ella-, la hipoteca y prohibiciones de que da cuenta el instrumento; que ambos consienten expresamente en la constitución de la hipoteca y prohibiciones para los efectos de lo dispuesto en los artículos 141 y siguientes del Código Civil, y que don Juan Ramón Olivares Casanga, autoriza y representa a su cónyuge compareciente, en la constitución de la garantía general hipotecaria y prohibiciones a favor de Corpbanca, habiéndose inscrito debidamente la hipoteca en el Registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces de Vallenar.
DECIMO CUARTO: Que en consecuencia, la demandante al autorizar al marido para gravar con hipoteca el inmueble de calle Valdivia número seiscientos treinta y uno, que corresponde al Lote número dos de un inmueble de mayor extensión ubicado en calle Serrano esquina de calle Valdivia, indicó el acto para el cual otorgaba la autorización y respecto de un bien determinado, por lo que cumplió, en la especie, con el requisito de la especificidad que exige la ley. En efecto, la mujer al autorizar una hipoteca con cláusula de garantía general, conoce desde un comienzo las limitaciones que tiene esta garantía y hasta donde está comprometiendo el su patrimonio familiar.
Del análisis de las normas aplicables al caso, resulta evidente que al instituir la limitación consagrada en el artículo 1749 del Código Civil, lo que ha pretendido cautelar el legislador es la adecuada protección de los bienes sociales, aspecto que evidentemente se satisface mediante la autorización dada por la demandante en la escritura pública de 27 de mayo de 1998.
DECIMO QUINTO: Que en razón de lo señalado, al haber concluido los jueces de segundo grado que la convención de que se trata y la autorización de la mujer, cumplió con la exigencia del artículo 1749 inciso séptimo del Código Civil, en cuanto a que dicha autorización debe ser específica y lo fue en relación con el inmueble que se hipotecó, no han cometido error de derecho en la aplicación de los artículos 1749, 1754 y 1757 del Código Civil, toda vez que conforme a lo reflexionado precedentemente, dichos sentenciadores se ajustaron estrictamente a las normas pertinentes y consiguientemente, los errores de derecho en que se hacen consistir las infracciones legales denunciadas, no se han cometido, por lo que el recurso en estudio debe ser desestimado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 260, por la abogada doña Mónica Calcuta Stormenzan, en representación de la parte demandante, en contra de la sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil seis, escrita a fojas 253.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien fue de parecer de acoger el recurso de casación en el fondo, invalidar la sentencia de segunda instancia y en el fallo de reemplazo confirmar la decisión de primer grado, por las siguientes consideraciones:
1º.- Que sin entrar en un análisis pormenorizado de lo que ha sido la evolución del régimen legal de bienes en el matrimonio y su administración, no requiere de una argumentación mayor la afirmación que éste ha evolucionado en dos sentidos: reconocer la capacidad de la mujer y resguardar la integridad del patrimonio social y familiar, por la creciente ingerencia de la mujer en la administración ordinaria de la sociedad conyugal.
En este orden de ideas debe entenderse la modificación al Código Civil prevista por la Ley 18.802, la que contempla diversas alteraciones a dicho estatuto legal, pero con una inspiración en lo referido a la materia que nos ocupa, el administrador de la sociedad conyugal marido o mujer, en la administración ordinaria o extraordinariaEn este orden de ideas debe entenderse la modificación al Código Civil prevista por la Ley 18.802, la que contempla diversas alteraciones a dicho estatuto legal, pero con una inspiración en lo referido a la materia que nos ocupa, el administrador de la sociedad conyugal marido o mujer, en la administración ordinaria o extraordinaria , obliga sus bienes propios al caucionar obligaciones de terceros y para comprometer los sociales , requiere autorización de la mujer o de la justicia, según el caso (artículos 1749 y 1759).
La autorización de la mujer en el supuesto indicado debe ser específica y sujeta a las formalidades que se expresa (artículo 1749, que guarda concordancia con el artículo 1754).
2º.- Que fue un tema de distinta interpretación por parte de la doctrina la amplitud con que debía darse la autorización. Así, por ejemplo, para don Arturo Alessandri bastaba una autorización general; en cambio, Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín sostenían que la autorización tenía que ser específica (René Ramos Pazos, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Nº 184, página 24). Validez de la autorización general compartida por don Manuel Somarriba (Pablo Rodríguez Grez, Regímenes Matrimoniales, página 114).
3º.- Que la Ley 18.802 consagra la especificidad de la autorización según se ha dicho, la cual ha sido aplaudida por la doctrina y que, en concepto del disidente, en lo referido a la hipoteca, requiere una triple delimitación; debe estar indicada tanto la persona del deudor que tiene el carácter de tercero respecto de la sociedad conyugal , como el bien específico de la sociedad conyugal respecto del cual se constituye el derecho real y la determinación de la obligación concreta que se garantiza, para lo cual surgen las siguientes argumentaciones:
a.- Historia fidedigna del establecimiento de la Ley. De acuerdo a los antecedentes legislativos disponibles, en los proyectos que se constituyen en la Ley 18.802 se inician con un Mensaje del Ejecutivo, que en el curso de su tramitación se desarrolla. El Secretario de Legislación de la Junta de Gobierno en el informe emitido el 1 de septiembre de 1987 señala: La modificación propuesta exige el consentimiento de la mujer para que el marido pueda avalar, convertirse en fiador o codeudor solidario u otorgar caución respecto de obligaciones de terceros, sin distinguir si se obligan bienes sociales o, incluso, los propios del marido.
Como la intención del proyecto revelada en el Mensaje y el Informe Técnico no es modificar el régimen actual de administración de la sociedad conyugal, a esta Secretaría de Legislación no le asisten dudas en cua nto a que si el aval, la fianza, la codeudoría solidaria o la caución, afecta únicamente a bienes propios del marido, la autorización de la mujer no sería necesaria, así como tampoco lo es actualmente cuando el marido enajena o arrienda bienes raíces propios de él.
En tal virtud, parecería necesario precisar la norma propuesta, estableciendo que la autorización de la mujer sólo es necesaria cuando el aval, la fianza, la codeudoría solidaria o la caución comprometen bienes de la sociedad conyugal o propios de la mujer (página 17 del informe y 102 de la recopilación de la historia legislativa). La Primera Comisión Legislativa, el 15 de enero de 1988 remite dos proyectos alternativos, cuyo artículo 1750 y 1749 se formulan con idénticas ideas, pero no igual redacción (páginas 29 y 23 de los proyectos y 202 y 239 de la recopilación de la historia legislativa).
El Ejecutivo formula indicaciones, en oficio de 6 de julio de 1988, en cuyo numeral 14 se lee: Interesante innovación contempla el proyecto en el sentido de que si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de las obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales en virtud de dichos actos, requiere autorización de la mujer o de la justicia en subsidio. ( Art. 1741). Lo mismo se establece para el caso de que sea la mujer, administradora de la sociedad conyugal, la que se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgue cualquier otra caución respecto de terceros. Pero para que obligue los bienes sociales con estos actos se necesita autorización judicial dada con conocimiento de causa. , y en el ordinal 21, letra h), al referirse a las particularidades del régimen de participación en los gananciales que se pretendió establecer, se indica: Las excepciones relativas a la libre administración y disposición de los bienes por parte de cada cónyuge consisten en que ninguno de ellos podrá, sin la autorización del otro, enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar sus bienes raíces. No podrá tampoco, sin dicha autorización, arrendar o ceder la tenencia de su bienes raíces por más de determinado plazo. Tampoco podrá otorgar cauciones personales a favor de terceros sin la autorización del otro cónyuge.
Se concretan las ideas anteriores en el inciso tercero del artículo 1741, 1749 y 1759 pero, además, en el proyecto de régimen de participación en los gananciales, en su artículo 4º se establecen las restricciones recíprocas de los cónyuges, entre las que se contempla la autorización previa para enajenar, gravar y efectuar cauciones personales a favor de terceros, expresando además que La autorización deberá ser específica, otorgada por escrito y necesariamente por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad o interviniendo expresa y directamente en el acto. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandatario especial cuyo poder conste por escritura pública (páginas 466 y 469, 501, 504, 506, de la recopilación de la historia legislativa). Al informar el proyecto el Secretario de Legislación señalará entre los objetivos del proyecto (Nº 22), se insiste en las ideas de otorgar participación a la mujer en la enajenación y constitución de gravámenes respecto de bienes raíces (páginas 565 y 580).
En la consulta que se hace a las distintas facultades de derecho de las universidades del país, debe destacarse la insinuación planteada por la Universidad de Concepción en cuanto a restringir al marido en la administración de la sociedad conyugal, exigiendo la autorización de la mujer para garantizar obligaciones de terceros (páginas 328 y 329 de la recopilación de la historia legislativa). En el informe de la Universidad de Chile el profesor Rubén Celis pregunta, al comentar el inciso octavo del artículo 1749 del proyecto, En la consulta que se hace a las distintas facultades de derecho de las universidades del país, debe destacarse la insinuación planteada por la Universidad de Concepción en cuanto a restringir al marido en la administración de la sociedad conyugal, exigiendo la autorización de la mujer para garantizar obligaciones de terceros (páginas 328 y 329 de la recopilación de la historia legislativa). En el informe de la Universidad de Chile el profesor Rubén Celis pregunta, al comentar el inciso octavo del artículo 1749 del proyecto, ¿Qué se ha querido decir con específica? . Esta interrogante tendrá respuesta en el informe de la Comisión Conjunta encargada del estudio del proyecto de ley, de 2 de mayo de 1989, que al referirse al proyecto de participación en los gananciales manifiesta lo siguiente: Es interesante destacar que la autorización de la mujer debe ser específica, es decir, se debe indicar respecto de qué bien y de cual obligación se da. Si se otorga por medio de mandatario, el mandato debe ser especial y específico (página 41 del informe y 678 de la recopilación de la historia legislativa).
Se ha hecho una referencia común a ambos proyectos, pue sto que después se opta por no legislar respecto de la participación en los gananciales y se refunden algunas de sus disposiciones. Es así como, respecto del artículo 1749 propuesto se lee en el informe En cuanto a la autorización de la mujer, el inciso séptimo expresa que debe ser específica y otorgada por escrito , formulándose el proyecto: Artículo 1749, inciso séptimo: La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, (páginas 68 del informe, 28 del proyecto, 705 y 745 de la recopilación de la historia legislativa).
b.- El adjetivo específico denota singularidad, concreción, delimitación y definición, que importa una explicación o declaración con individualidad, fijando o determinando de modo preciso lo que se desea señalar, por lo conforme a las expresiones del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es lo que más propiamente caracteriza y distingue una especie de otra , de forma tal que si no se señala con precisión la obligación garantizada con la hipoteca no se cumple con la exigencia legislativa de que la autorización de la mujer sea específica .
c.- La doctrina ha tenido la oportunidad de interpretar, expresando que la reforma ha tenido por objeto hacer más participativa la administracic.- La doctrina ha tenido la oportunidad de interpretar, expresando que la reforma ha tenido por objeto hacer más participativa la administración de la sociedad conyugal, de modo que está obligando al marido a discutir previamente con la mujer la conveniencia de la celebración de aquellos actos. Y esta necesidad se ve reforzada desde el momento que, luego de la reforma introducida por la Ley 18.802, el marido tampoco puede usar de su influencia o autoridad para lograr una autorización genérica, debido a que se exige una autorización específica , lo que, de acuerdo a la doctrina común implica otorgarla para cada acto que celebra. En otras palabras, como se ha afirmado en términos rotundos, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará (Carmen Domínguez Hidalgo, La situación de la mujer casada en el régimen patrimonial chileno: mito o realidad, Revista Chilena de Derecho, Volumen 26 Nº 1, Enero Marzo de 1999, páginas 98 y 99, quien cita a Pablo Rodríguez Grez, Regímenes Patrimoniales, página 113). En efecto, el autor citado señala: Para que la autorización de la mujer legitime cualquiera de los actos antes referidos, debe reunir los siguientes requisitos: i) Debe ser específica, esto es, debe referirse precisamente al acto de que se trata.
El profesor Rubén Celis Rodríguez, al respecto indica La autorización de la mujer debe ser ESPECIFICA, esto es, para un contrato determinado. No puede ser GENERAL (Regímenes Matrimoniales, página 60, publicación de la Universidad Central).
d.- Una interpretación finalista, teniendo en consideración la evolución de la legislación, lleva igualmente a la misma conclusión, pues lo que pretende el legislador es proteger con mayor intensidad los intereses económicos de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, objetivo que se obtiene si ésta conoce precisamente la obligación que se está garantizando con la constitución de la hipoteca, de igual modo conocerá su importe y la identidad de la persona del deudor.
4º.- Que al sostenerse por los magistrados de la instancia que la especificidad de la autorización se refiere solamente al bien raíz gravado y sin exigir la determinación de la obligación que se garantiza con la hipoteca, han incurrido en una errónea interpretación de la norma contenida en el inciso séptimo del artículo 1749 del Código Civil, que constituye infracción de ley, que tiene influencia substancial en lo dispositivo del fallo, por lo que correspondía acoger el recurso de casación en el fondo, según se ha indicado en la enunciación de este voto particular.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez García y del voto en contra su autor.
Nº 491-07.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez G.
No firma el Ministro Sr. Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso.
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.
Sentencia Corte de Apelaciones
